A maioria pode decidir os direitos das minorias?

O povo australiano decidiu, em uma consulta pública, por 61,6% contra 38,4% dos mais de 12,7 milhões de votantes, a favor da legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo. A votação segue o exemplo pioneiro da Irlanda, quando em 2015 mais de 60% da população decidiu aprovar o casamento igualitário pelo voto direto.

Segundo o primeiro-ministro australiano Malcolm Turnbull, o Parlamento deverá se curvar ao entendimento da maioria da população e a lei do casamento igualitário deverá entrar em vigor até o Natal deste ano.

No entanto, o resultado poderia não ter sido positivo. A maior parte do povo poderia, no exercício da sua soberania, não reconhecer outras formas de família e de conjugalidade, consagrando e institucionalizando, com a força de um referendo, o preconceito e a discriminação contra gays, lésbicas e bissexuais.

Isso nos coloca diante de uma questão teórica da maior importância prática sobre o tema do constitucionalismo democrático nas sociedades contemporâneas: os direitos de setores oprimidos ou marginalizados, muitas vezes minoritários do ponto de vista de sua expressão política, podem ser submetidos a votações dessa natureza, por mais interessante que sejam as formas diretas de participação no governo? Referendos, plebiscitos e consultas públicas, por serem mais participativos, são sempre bem-vindos ou há limites quanto às matérias que podem ser submetidas ao escrutínio popular?

A resposta mais apressada e imediata a esse problema talvez seja no sentido de assumir acriticamente o postulado segundo o qual “a voz do povo é a voz de Deus”, diante do que a soberania popular deve prevalecer em quaisquer situações, concordemos ou não com as conclusões que ela expressa.

No entanto, a soberania popular pode entrar em rota de conflito direto com os direitos fundamentais de grupos sociais já discriminados e, neste caso, essa tensão não pode ser resolvida com o sacrifício dos direitos das minorias no altar da vontade das maiorias que se formem, de maneira contingente, nos debates políticos. Até porque a vontade das maiorias, geralmente, é informada a partir de atores que detêm poder econômico, valores morais e sofisticados, além de mecanismos de comunicação de massa para a cristalização de um senso comum sobre temas polêmicos.

A democracia não pode ser vista, apenas e tão somente, como o governo que expressa as vontades das maiorias. Uma visão ampliada de democracia demanda, necessariamente, que o poder decisório das maiorias seja conjugado com o império da lei e a tutela dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a proteção da dignidade das ditas minorias e seu tratamento igualitário do ponto de vista legal não podem se sujeitar a maiorias parlamentares ou do conjunto de eleitores.

Os direitos humanos e a Constituição, na medida em que gozam de um status legal superior às outras leis referendadas pela maioria ou por seus representantes parlamentares, encetam limites à autonomia da soberania popular. O privilégio legal da Constituição e dos direitos humanos impõe-se para que se preservem as garantias individuais e coletivas de minorias, sem as quais a própria democracia restaria ameaçada.

Esse tema tem sido objeto de discussões e controvérsias importantes. Vale referir, aqui, à reflexão do filósofo alemão Jürgen Habermas. Para ele, não subsistem essas contradições entre direitos humanos e soberania popular porque ambos são, logicamente, co-originários. Os direitos humanos, nessa perspectiva, não concorrem com a soberania popular, mas são sua condição de possibilidade.

Em suma, direitos humanos não devem se submeter ao jogo político. Primeiro porque não dizem respeito somente ao povo que participa diretamente do referendo, já que são direitos de todos os seres humanos e com garantias consagradas no direito internacional. Segundo, porque há matérias que não estão na esfera das decisões políticas por compor o núcleo central da democracia substancial que preserva as garantias de todos seus cidadãos.

A vitória nas urnas foi importantíssima e, com ela, devemos aprender que a democracia deve respeitar e reconhecer outras formas de vida e de conjugalidade. No entanto, algo que não devemos aprender com a experiência pioneira da Irlanda e agora da Austrália é submeter direitos das minorias a processos de decisão dessa natureza. Pois, caso tais direitos sejam denegados politicamente, com uma mudança na opinião majoritária da sociedade por exemplo, poderão e deverão ser posteriormente questionados pela via judicial doméstica e internacional.